一、旅游合同的委托、居间性质决定了旅行社不是旅游交通事故的赔偿责任人

    旅游合同在我国属无名合同，只能参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定来处理。就旅游合同的性质而言，向来有争议，有委托合同说、居间合同说、承揽合同说、服务合同说及混合合同说。大多数学者认为旅游合同实际上是一种兼有代理、行纪、居间、承揽、服务性质的混合合同。不管哪一说，都不否认旅游合同具有委托的性质。如我国台湾地区学者黄茂荣即认为，旅游契约为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其他相关手续之代办所组成。我国台湾学者王泽鉴则认为旅游合同为混合契约，分别适用有关承揽、委托、居间等规定。

    由于旅游合同所包含的服务项目复杂多样，需要与提供运送、导游、住宿、餐饮、保险等不同服务的旅游供应商发生法律关系，包含多种不同的法律行为，需要将旅游过程中发生的各种行为认定为法律性质不同的法律行为，从而根据体系解释的方法准用各相似合同的明文规定。在旅游给付中，旅行社以旅客名义代购机票及代办签证等行为，应认定为具有直接代理的特征；旅行社以自己名义为旅客代购火车票或代租车辆的行为，是一种间接代理或称商事代理的行为，应适用委托合同的规定；旅行社带领旅客在旅游地购买物品的行为，是居间行为，应适用居间合同的规定；旅行社提供导游服务的行为，应适用服务合同的规定。不应把整个旅游合同单纯认定为服务合同，因为绝大部分旅游活动并非旅行社提供。

    需要指出的是，商事代理不同于民事代理，不以显名为必要，既可以被代理人的名义，也可以以自己的名义从事商事活动。商事代理人的权限比民事代理人的权限宽，在不违背被代理人授权本意的范围内，可以实施未被授权的行为。旅行社为旅游者安排交通的行为，是一种商事代理行为，应适用委托合同的规定。虽然旅游者乘坐的车辆是以旅行社名义租用的，但租用车辆的费用是旅游者提供的，乘坐车辆的人是旅游者，运输单位也明知旅行社租用车辆的用途。依照我国《合同法》第402条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”。因此，旅行社和运输单位签订的车辆租用合同直接约束旅游者和运输单位，由旅游者和运输单位承受车辆租用合同中的权利和义务。

    依民商事代理的理论，按照我国《合同法》的规定，委托、居间行为只有在有过错时才承担责任。因此，在旅行社无过错、且由于司机和车主的过错所导致的旅游交通事故中，旅行社不是赔偿责任人。

    二、旅行社和运输单位承担的安全保障义务的具体内容是不同的

    有学者认为，旅游合同生效后，旅行社负有确保旅游者在旅游过程中人身财产安全的义务。诚然，旅行社和运输单位都对旅游者负有安全保障义务。然而，两者对旅游者所负的安全保障义务的具体内容是不同的。旅行社对旅游者的交通安全保障义务的具体内容包括旅游交通事故发生前的危险告知义务、提醒注意义务和事故发生后的救助义务。而运输单位即承运人承担着把旅游者安全送达目的地的义务。《合同法》第290条明确规定，“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”因此，在承运过程中，保障旅客的人身和财产安全既是承运人的约定义务，也是法定义务。车是运输单位所有、由司机驾驶的，旅客在乘车过程中的人身财产安全理应由司机和车主承担；即便是旅行社的工作人员，在车上也得听司机和车主的管理和指挥，其自身的安全也由司机和车主保障。在运输合同中，运输单位承担的是无过错责任。我国《合同法》第302条明确规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。”《道路交通安全法》第76条也规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由有过错的一方承担责任。即使把旅游合同视为服务合同，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第六条规定，“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任，”旅行社也不是责任人。

    有学者认为，旅游者是消费者，应受《消费者权益保护法》的保护。因为《消费者权益保护法》第七条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”然而，《消费者权益保护法》明确规定的是由经营者即服务的提供者承担安全保障义务。承运人才是客运服务的提供者和安全保障义务的主体。旅行社不是客运服务的提供者，不是客运服务安全保障义务的主体。

    因此，由于司机和车主的过错所导致的旅游交通事故，运输单位对旅游者构成违约和侵权的责任竞合。而依照旅游合同和车辆租用合同的性质和特点，旅行社不是责任人。