编者按：导游是一个比较特殊的职业。由于发展较快，行业又不太规范，给大家留下的负面印象较多。很多人把导游定义为：导购、吃回扣和拿佣金。这不仅对导游这个行业造成了很坏的影响，而且对中国旅游业的健康发展也起了阻碍作用。本文就什么是回扣、折扣、佣金、商业贿赂等概念，从法律的角度进行了分析，并对导游行业的相关法律、法规、规章的完善提出建议。

一般人认为，导游受贿，法律肯定是禁止的，导游收取佣金好象是合法的。导游收取回扣，大家的看法不一，特别是旅游行业的从业人员，甚至认为导游收取回扣是合法的。因为明确规定导游人员行为规范的《导游人员管理条例》，以及《导游人员管理实施办法》均没有明确禁止导游收取回扣。甚至对于导游收取回扣后，旅游行政主管部门对其处罚只能按照法律效力层次低、处罚力度不够又收效甚微的1987年国家旅游局发布的《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》执行，即“私自索要、收受回扣，金额在一千元以上的，没收其非法所得，同时给予开除公职处分”等处理。这种处罚既不影响导游导游证的年审，又没有具体的执行方案影响导游的切身利益。既然行政法规、部门规章没有禁止导游收取回扣，现有文件处罚力度又不够，在某种程度上，给导游收取回扣的行为形成了放纵现象。所以，导游收取回扣是不拿白不拿，拿了也白拿。香港某“珠宝大王”涉嫌向旅行社提供回佣被拘事件，广东肇庆市首宗购物店向导游、旅行社商业贿赂案等等，追究责任的都是行贿者，而对于直接构成或不直接构成受贿罪的受贿者，则没有追究其责任。工商行政管理部门想处罚旅行社和导游，由于旅行社和导游有明确的行业主管部门，所以只好对那些进行不正当竞争的购物店进行查处。旅游行政管理部门查处旅行社、导游收取回扣的行为，又没有具体法律上的处罚依据。直到现在，恐怕没有人听说导游收取回扣被处罚的。

什么叫回扣、折扣、佣金、商业贿赂，导游哪些项目可以收，哪些不可以收，就是本文主要说明的问题。

一、什么是回扣?

我国《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。” 

回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱财或其他报偿以争取交易机会和交易条件的行为。

回扣是一方交易人为争取交易机会和交易条件，在暗中从账外向交易相对人或其他有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。

从表面来看是经营者在账外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能抬高价格。

回扣具有五个特征，一是发生在商品流通过程中的买卖双方之间；  二是在形式上只能由卖方支付； 三是只能付给买方或买方委托代理人；四是回扣是买方支付的货款的一部分的返还；五是回扣的实质是对销售利益的再分配。

那么，导游在带团期间为旅游者提供吃、住、行、游、购、娱服务时，导游是交易相对人，还是影响和决定旅游者消费的其他人呢？

《导游人员管理条例》第二条规定：“本条例所称导游人员，是指依照本条例的规定取得导游证，接受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。”从表面上看，导游拿着旅游者交给旅行社的团款在为旅游者购买机票、火车票、门票、订餐、订房，实际上这个费用是旅游者的，导游只不过是代付而已，其真正的买方应当是旅游者，即产生回扣交易的交易相对人应当是旅游者，而不是导游；旅游者在购物时，旅游者所购商品的费用直接由旅游者向购物店支付，所以，交易的相对人也应当是旅游者，非导游。从这个角度讲，即便交易过程中产生回扣，获得回扣的人应当是旅游者，而不是导游。事实上却不是这样，大量的回扣在旅游者不知情的情况下流入导游或其他人手中，对于导游来讲，导游获取回扣的原因就是为商家的销售收入的增加提供了机会，所以，导游就是对旅游者的消费、购物既有影响又有决定作用的人员。

从法律关系上讲，导游实际上还是旅游者的委托代理人。

从旅游市场竞争的角度来看，旅游经营者以回扣为手段推销商品或服务，已经不是经营者与消费者双方面的“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量，价格，服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。

二、什么是折扣?

“折扣”也称商业让利，是指商品购销活动的卖方在所成交的价款或数量上，给买方以一定比例的减让，而返还给对方的一种交易上的优惠。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条第二款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。 

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条第一款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营者给予对方折扣的，必须如实入账；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入账。”这一规定划定了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。 

财政部1992年12月3日颁布的《企业财务通则》第二十九条第二款规定：“企业发生销售退回、销售折让、销售折扣，冲减当期营业收入。”《企业会计准则》第四十六条规定：“销售退回、销售折让和销售折扣作为营业收人的抵减项目记账。”《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，必须如实记账。接受者必须如实入账。”由此可见，折扣作为互惠互利、促产促销的商业惯例是合法的。     

在具体实践内，回扣与折扣相比，有以下几点不同：　　

　　1．支付的主体不同。回扣广泛存在于商品购销领域、银行贷款、工程劳务承揽和旅游领域等具有实体性财产内容的活动中，其支付的主体是不确定的，可以是所有的经济组织及经营者个人，并随着供求关系的变化而变化。折扣则是只存在于商品购销活动中，其支付方是固定的，只能是卖方。　　

　　2．接受的对象不同。回扣的收受者是个人，具体包括经济组织的负责人、采购人员、代理人等与促成交易有关的个人如导游，还包括经营者个人的代理人。政府机关作为民事活动的主体时，相关人员也可以成为回扣的接受者。折扣的接受者一般是买方，归单位集体所有。个人成为买方时(即独立民事主体)，折扣归个人所有。　　

　　3．给付的内容不同。回扣名目繁多．并不只限于支付金钱形式，常见的回扣有：①现金回扣，包括有价证券。通常按所得价款提取一定比例的现金付给；②实物回扣。如赠送金首饰、名牌手表、高档家用电器等名贵物品；③提供高级招待。如住高级豪华宾馆、享受豪华娱乐设施、高达数千元的宴请等；④提供其他报酬或服务。如给个人家庭安装电话、装修房间、定做高级服装、提供海内外风景名胜异地旅游等项目。折扣具体表现为一定比例的价款或货物数量，一般为营业收入额。　　

　　4．实施的方式不同。回扣是秘密给付的，是“暗扣”。多数是私下约定，秘密进行，也有的虽不言明，但彼此心照不宣，互为默契。回扣往往没有资金、实物的运行轨迹，少数在给付一方的账面上有所反映，但收受人不履行文字手续、不留痕迹，一般无据可查。而折扣则是公开明示的，一般在合同上或发票上标明，是“明扣”，买卖双方均如实入账。　　

　　5．承担的法律责任不同。现行法律对回扣设定了较为严厉的惩罚措施，包括刑事责任和行政责任。《反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”而折扣是一种合法行为，受法律保护，因而无法律责任可言，但双方必须依法入账，否则，将比照商业贿赂行为论处。

很明显，导游所处的地位是没有资格收取折扣的。

三、什么是佣金?

佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。 

为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第七条第二款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征： 

1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。 

2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入账。这里的明示和入账与折扣的明示和入账的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入账的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可能是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。

《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入账。”这一规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣、佣金的行为进行了规范。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第七条第一款又进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的必须如实入账；中间人接受佣金的，必须如实入账。”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。

佣金主要是由民法和《经纪人法》调整。民法是从居间合同角度调整佣金，即佣金只是居间合同的内容之一，而居间合同则是调整居间人与委托人之间的权利义务关系的，《经纪人法》主要是确立居间人的法律地位和管理制度的。既然佣金主要属于民法和《经纪人法》调整的范围，那么为什么《反不正当竞争法》在商业贿赂中对其进行规定呢？原因很简单，就是划清佣金与商业贿赂的界限。在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而由于有关居间人的法律还不健全，许多人对于佣金的认识还很模糊。为划清法律界限，《反不正当竞争法》特对佣金作出规定。

回扣与佣金的区别。

佣金是买卖双方或一方因居间人或经纪人为交易双方介绍或代买商品而向居间人或经纪人支付的一种劳务报酬。主要区别为：一是回扣只能由卖方支付，而佣金既可由卖方支付，也可由买方支付，还可以买卖双方共同支付；二是收受回扣的是买方或买方的经办人，买方的经办人从属于买方，不是独立的第三人。佣金的收受方是独立于买卖双方之外的第三人，一般称为中间人、居间人或经纪人，是独立的主体；三是佣金是居间人或经纪人因为交易双方介绍或代买代卖商品而获得的劳务报酬，且佣金的多少往往是以交易数额或为委托人谋取利益数额的百分比计算的，具有公正性，是正当合法的，回扣并不都是正当合法的，不正当竞争之回扣和贿赂回扣都是违法的；四是佣金能沟通产销、促进流通，有益于社会经济的发展，对国家和社会一般是有利的，而回扣具有两面性，既有积极的一面，又有消极的一面，不正当竞争之回扣和贿赂性回扣，不仅破坏正常的商品经济秩序，而且还会腐蚀人们的心灵，破坏廉政建设。

关于旅游行业佣金方面的规定，以海南省为例。《海南省旅游条例》第四十三条规定：“导游人员通过服务为其他旅游经营者宣传促销所获得的佣金，受益的旅游经营者应当通过银行结算方式支付给该导游人员所在的单位，不得以现金方式支付给导游人员个人，并及时如实入账，不得恶意串通，弄虚作假。佣金支付份额由导游人员所在的单位与旅游经营者通过合同约定。” 《海南省旅游佣金结算管理办法》第三条规定：“本办法所称旅游佣金，是指旅行社通过为其他旅游经营者提供中介服务和宣传促销所获得的报酬。”以上规定，首先肯定海南的旅行社是中间人，具有经纪人的地位，依法可以收取佣金；其次，导游通过服务为其他旅游经营者提供宣传促销服务，所获取的佣金必须公对公，而且不能私自收取。即导游私自收取佣金非法。

四、什么是商业贿赂?

《反不正当竞争法》对于商业贿赂行为有法律规定，该法第八条第一款的规定可以看出，我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则，对其内涵、界定都缺乏明确的规定，这也给司法部门造成了对商业贿赂如何认定的难题。

商业贿赂的概念和构成要件。

商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种。国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。

商业贿赂有严格的构成要件：

1．商业贿赂主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。

2．商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的。

3．客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。

在现实经济活动中，其手段主要表现为“回扣”，即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。

商业贿赂行为中的接受贿赂的一方是否限于交易相对人？《反不正当竞争法》没有明确规定，理论界也意见不一。国家工商局在１９９９年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复（工商公字［１９９９］第１７０号）中涉及到了这一问题。该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人：“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂”。当然，该意见只是国家行政部门对下级部门请示的答复，并不具有法律效力。对于商业贿赂相对人的界定，还应从商业贿赂的性质入手。商业贿赂是不正当竞争行为的一种，它实质上是以不正当的手段获取交易机会，排斥正当竞争。现实经济生活中，接受贿赂方并不局限于交易相对方，能够使贿赂行为人通过不正当手段获得交易机会的人有时并不仅仅限于交易相对人，与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易，如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位、旅行社的导游等，只要交易相对人或与之有特殊关系的人接受贿赂，影响、促成了交易的达成，就是商业贿赂行为。因此，作者认为，商业贿赂行为中的相对方并不局限于交易相对人，还可以是与交易相对人有特殊关系的人。

4．商业贿赂是违法行为。商业贿赂排斥正当竞争，损害了其他竞争对手的利益，违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则，为我国法律所禁止。

所以，导游收取回扣，涉嫌商业受贿。

五、结论

导游人员在带团工作中，收取回扣非法，收取折扣非法，收取佣金也非法，而且涉嫌商业受贿。

关于旅行社中间人的界定，如果旅行社不具有中间人地位，旅行社收取佣金就存在争议。对于海南等省市，以地方性法规、政府规章对旅行社收取佣金进行规定，旅行社当然可以收取佣金，但佣金是向旅游者收取，还是向其他旅游经营者收取，还是两者都可以收取，必须根据旅行社、旅游者与其他旅游经营者三者之间的法律关系才能最后确定。

由于目前旅游行业对回扣立法的空白，造成个别导游收取回扣现象发生，在某些地方甚至成为行业惯例，其危害是不言而喻的。

研究导游回扣的产生及其危害，对于解决旅游行业“零团费、负团费”难题应当是大有益处的。

笔者建议旅游行政管理部门就导游收取回扣等违法行为，在立法、制定规章时，给于明确的规定。